Conditions spécifiques au contrat de société

Le droit de partager les bénéfices est le droit pour chaque associé de venir au partage du profit réalisé par la société, après qu'une décision sociale en ait permis la distribution au moins partielle.

* Le partage d'un bénéfice : le dividende est la part du bénéfice distribuée et effectivement versée aux associés. Il se fera le plus souvent en numéraire ou en nature (nouvelles actions).

* Le partage des pertes : en théorie, les pertes ne peuvent être constatées que lors de la dissolution de la société, puisque la valeur de certains biens varie en cours de société (immeuble,…). La pratique tend toutefois à les constater tous les ans, ce qui n'entraîne pas forcément l'obligation pour l'associé de les combler. La contribution au partage des pertes en cours de société se fait indirectement : un associé qui veut céder ses droits sociaux, et qui les vend à perte suite à une dépréciation du titre due à la diminution de l'actif net de la société ; une diminution du capital en cours de société afin de rétablir la parité entre les valeurs nominale et réelles des titres, entraîne soit une diminution du nombre de titres détenus par chaque associé, soit une diminution de leur valeur nominal.

Le partage a normalement lieu en proportion de la valeur de l'apport sur le montant total du capital. Chacun des droits sociaux revient aux associés comme un droit, entre autres, à une quotité dans le résultat. Les auteurs anciens et la jurisprudence étaient attachés au principe de l'égalité absolue des associés nonobstant l'importance respective des apports. L'article 1844-1 al.1 du Code Civil énonce aujourd'hui le principe de la proportionnalité, mais cette règle est supplétive : les statuts peuvent prévoir d'autres modes de répartition, et peuvent même stipuler une répartition variable des bénéfices et pertes selon les associés. Cet article prohibe toutefois les clauses léonines (par lesquelles on se réserve la part du lion).

Pour la quasi-totalité des juristes, l'affectio societatis constitue un élément indispensable à la validité de la société.

C'est l'élément moral du contrat de société. C'est l'intention de s'associer, c'est-à-dire la volonté d'agir ensemble dans un but commun qui est la réalisation et le partage du bénéfice. La présence ou l'absence de l'affectio societatis s'apprécie généralement par rapport aux comportements des associés, à leur investissement dans la vie de l'entreprise et sa gestion.

Pour la jurisprudence, c'est une collaboration effective à l'exploitation dans un intérêt commun, et sur un pied d'égalité avec les autres associés. Collaborer signifie concourir activement aux activités sociales, à l'administration des affaires sociales ou à son contrôle. Sur un pied d'égalité exclue qu'un associé soit subordonné à un autre.

L'existence de la société est conditionnée à cette notion. Il appartient à celui qui se prévaut de l'existence d'une société d'apporter la preuve de l'existence de cet élément. C'est un concept à géométrie variable car créer une société avec un ami est différent du fait d'acheter des actions d'une SA "X" coté en bourse.

L'article 1835 du Code Civil (toutes les sociétés) et l'article 2 de la loi de 1966 (sociétés commerciales) énoncent les mentions devant figurer dans les statuts. A défaut, tout intéressé peut en demander la régularisation. La nullité n'est encourue que si le défaut de mention est dû à un vice du consentement.

Les statuts doivent être rédigés par écrit. S'il existe des apports d'immeubles, un acte notarié sera nécessaire. S'il n'existe pas d'immeuble, on a le choix entre rédiger un acte sous seing privé ou un acte authentique.

Les statuts comportent des mentions obligatoires pour toute société. Il s'agit de l'indication de la forme de la société, l'objet social, la dénomination social, le siège social, montant du capital social et durée de la société (la durée maximale d'une société est de 99 ans renouvelables indéfiniment).

Il existe également des mentions imposées par la loi, variables selon le type de société. De même, il existe des mentions facultatives qui sont diverses en fonction de la volonté des associés. On peut y trouver des clauses statutaires limitatives de pouvoirs qui concernent les pouvoirs des dirigeants et qui viennent encadrer les pouvoirs légaux qui lui sont attribués; ou une clause d'agrément de cession d'actions (instaurant le besoin d'un accord pour pouvoir vendre ses parts). Toute clause spécifique et facultative est envisageable à condition qu'elle n'aboutit pas à écarter une règle légale impérative.