Délit de marchandage

Le Code du Travail français qualifie de marchandage, et interdit, " toute opération à but lucratif de fourniture de main-d'œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application des dispositions de la loi, de règlement ou de convention ou accord collectif de travail" (article 125-1). L'employeur du salarié est qualifié de "faux sous-traitant".

Délit
Le marchandage est sanctionné comme un délit lorsqu'il n'est pas effectué dans le cadre des dispositions relatives à l'intérim (article 125-3).

Complicité
L'utilisateur de main d'œuvre qui, sous couvert de prétendus contrats de sous-traitance, a, dans les faits, pris part à des opérations illicites de fourniture de main-d'œuvre est considéré comme coauteur du marchandage.

Sanctions
- Sur le plan civil, en cas de défaillance du faux sous-traitant, l'utilisateur de la main d'œuvre est substitué au faux sous-traitant pour le paiement de tous les droits dus aux salariés faisant l'objet de la fausse sous-traitance.
- Sur le plan pénal, toute personne physique responsable du délit est passible d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende ou de l'une de ces deux peines seulement, avec ou sans interdiction d'exercer l'activité de sous-entrepreneur de main-d'œuvre pour une durée de deux ans à dix ans (article 152-3). Pour les entreprises, l'amende est de 1 million de francs d'amende, avec ou sans dissolution, interdiction d'exercer, fermeture d'établissements, exclusion des marchés publics, confiscation, etc.

La jurisprudence établit qu'il y a délit de marchandage notamment dans les cas suivants:

* le personnel sous-traité travaille pour un seul client depuis plusieurs années;
* le personnel sous-traité reçoit ses instructions de l'encadrement du client; le client contrôle lui-même le suivi, définit les tâches et les lieux d'exécution;
* le personnel exécute la totalité de sa mission dans les locaux du client, et est soumis à des horaires identiques à ceux du personnel du client;
* le client fournit les matériaux, les pièces de rechange, met à disposition son outillage, ses véhicules, des locaux lui appartenant, ses documents, etc.
* la rémunération du sous-traitant était calculée au temps passé par son personnel.

Le lien de subordination constitue l'un des trois éléments du contrat de travail entre le salarié et son employeur, les deux autres éléments étant la tâche et la rétribution. Si le lien de subordination relie dans les faits le salarié et le client, l'un des éléments du contrat de travail fait défaut, et le contrat n'est pas valide.